Compliance & Penal Corporativo

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¿Está verdaderamente protegida su empresa
frente a riesgos penales y reputacionales?

Responsabilidad Penal de la Persona Jurídica

El vigente Código Penal recoge un extenso catálogo de delitos, que pueden ser cometidos tanto por empleados como por administradores y directivos, para los que prevé la responsabilidad penal de la persona jurídica.

Al margen del castigo previsto para la/s personas física/s de la organización que haya/n desarrollado el comportamiento delictivo, las penas de posible imposición a la empresa califican como graves y son las siguientes:

Multa por cuotas o proporcional (según el caso, puede llegar a los nueve millones de euros o alcanzar el quíntuple del valor del beneficio obtenido por el delito, perjuicio causado, etc.)
Disolución de la persona jurídica. La disolución producirá la pérdida definitiva de su personalidad jurídica, así como la de su capacidad de actuar de cualquier modo en el tráfico jurídico, o llevar a cabo cualquier clase de actividad, aunque sea lícita.
Suspensión de sus actividades por un plazo que no podrá exceder de cinco años
Clausura de sus locales y establecimientos por un plazo que no podrá exceder de cinco años.
Prohibición de realizar en el futuro las actividades en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito. Esta prohibición podrá ser temporal o definitiva. Si fuere temporal, el plazo no podrá exceder de quince años.

Inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con el sector público y para gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social, por un plazo que no podrá exceder de quince años.
Intervención judicial para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores por el tiempo que se estime necesario, que no podrá exceder de cinco años.
La intervención podrá afectar a la totalidad de la organización o limitarse a alguna de sus instalaciones, secciones o unidades de negocio […]
La clausura temporal de los locales o establecimientos, la suspensión de las actividades sociales y la intervención judicial podrán ser acordadas también por el Juez Instructor como medida cautelar durante la instrucción de la causa.

Resulta cada vez más habitual la existencia de casos donde las empresas resultan condenadas por comportamientos delictivos desarrollados por alguno/s de sus miembros. Nuestro Código Penal contempla a la implementación previa de un modelo de organización y gestión o compliance program eficaz como el mecanismo por excelencia para poder liberar de responsabilidad penal a la empresa. Para que el compliance pueda desplegar efectos exoneradores han de satisfacerse escrupulosamente las exigencias previstas en el Código. Además, según el comportamiento delictivo haya sido realizado por un empleado o un directivo, se requiere de la concurrencia ciertas condiciones específicas. En aquellos supuestos en que no sea posible la exoneración de la responsabilidad penal de la empresa, existen determinadas circunstancias que posibilitan que dicha responsabilidad pueda ser atenuada.

Por tanto, a la hora de prestar servicios jurídicos de compliance es vital que se cuente con personal con sólidos conocimientos y verdaderamente formado en la materia.

En el Departamento de Compliance & Penal Corporativo de Cerero Abogados contamos con expertos en responsabilidad penal corporativa que conocen en profundidad el régimen de responsabilidad penal de las personas jurídicas (elementos necesarios para la atribución de responsabilidad a la empresa; los presupuestos que han de concurrir para poder liberar de responsabilidad penal según el puesto que ocupe la persona física que ha desarrollado el comportamiento delictivo; la función de compliance o rol de compliance officer y su papel en relación con la responsabilidad criminal de la propia empresa; las circunstancias que atenúan la responsabilidad penal; la aplicación de penas para tipo de organizaciones, etc.).

EL COMPLIANCE PROGRAM

El compliance program puede considerarse como el conjunto de normas, procedimientos y mecanismos de control tendentes a garantizar el firme cumplimiento de la legalidad en el seno de la organización, regulando y supervisando aspectos como los procesos productivos, la gestión diaria empresarial y las conductas de los individuos que componen la organización, pero cuyo objetivo directo e inmediato es prevenir, detectar y reaccionar ante la comisión de delitos o el acaecimiento de riesgos e incumplimientos de posible trascendencia penal.

El Código Penal contempla en su art. 31 bis 5 C.P. los seis requisitos que ha satisfacer un compliance program para que pueda ser considerado eficaz y, por tanto, se posibilite la exoneración de responsabilidad penal a la persona jurídica:

1º MAPA DE RIESGOS:

Identificarán las actividades en cuyo ámbito puedan ser cometidos los delitos que deben ser prevenidos.

2º PROTOCOLARIZACIÓN DE ADOPCIÓN Y EJECUCIÓN DE DECISIONES:

Establecerán los protocolos o procedimientos que concreten el proceso de formación de la voluntad de la persona jurídica, de adopción de decisiones y de ejecución de las mismas con relación a aquéllos.

3º GESTIÓN ADECUADA DE RECURSOS FINANCIEROS:

Dispondrán de modelos de gestión de los recursos financieros adecuados para impedir la comisión de los delitos que deben ser prevenidos.

4º CANAL DE DENUNCIAS:

Impondrán la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos al organismo encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del modelo de prevención.

5º CÓDIGO DE CONDUCTA:

Establecerán un sistema disciplinario que sancione adecuadamente el incumplimiento de las medidas que establezca el modelo.

6º VERIFICACIÓN Y ACTUALIZACIÓN:

Realizarán una verificación periódica del modelo y de su eventual modificación cuando se pongan de manifiesto infracciones relevantes de sus disposiciones, o cuando se produzcan cambios en la organización, en la estructura de control o en la actividad desarrollada que los hagan necesarios.

Por otro lado, resulta sumamente importante analizar este apartado con aquello que, al respecto, dispone la Circular 1/2016 FGE. Y, en todo caso, no puede obviarse que, junto con los aludidos requisitos para el compliance, tendrán que concurrir otras circunstancias que dependen de la condición jerárquica y facultades de la persona física que ha cometido efectivamente el delito. De este modo, cuando la persona física que ha delinquido es un representante legal, un sujeto autorizado a tomar decisiones o aquel que detenta facultades de control se requerirá la concurrencia de las circunstancias contempladas en el apartado 2 del artículo 31 bis del Código Penal. En cambio, cuando la persona física que comete el delito es una persona física sometida a las anteriores se exigirá lo previsto en el apartado 4 del mismo artículo del Código Penal.

Desde Cerero Abogados trabajamos con rigor, realizando una labor artesanal tendente a adaptar el compliance program a la naturaleza, estructura organizativa, riesgos propios y circunstancias de la empresa.

EL COMPLIANCE OFFICER O LA FUNCIÓN DE COMPLIANCE

El oficial de cumplimiento o compliance officer de una empresa, es un órgano que tiene reservado un papel principal en relación con la responsabilidad penal corporativa, máxime cuando a raíz de la reforma del Código Penal efectuada por Ley Orgánica 1/2015 puede decirse que, tras el administrador, es la figura más relacionada con el control y prevención de riesgos de relevancia penal. Además, se trata de un órgano irremediablemente vinculado a los requisitos del compliance program y a los presupuestos exigidos para poder exonerar de responsabilidad a la persona jurídica, argumentos que ratifican su merecido protagonismo.

Nuestro Código Penal señala unas exigencias mínimas dirigidas a considerar esta figura como «válida» a la hora del examen de los presupuestos necesarios para liberar de responsabilidad penal a la persona jurídica. A tal fin, el Código aborda unas condiciones orgánicas del compliance officer en su artículo 31 bis 2. 2ª C.P., precepto en el cual, recoge la primera y más trascendente alusión a esta figura:

«2.ª la supervisión del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de prevención implantado ha sido confiada a un órgano de la persona jurídica con poderes autónomos de iniciativa y de control o que tenga encomendada legalmente la función de supervisar la eficacia de los controles internos de la persona jurídica»

Mientras que las exigencias de carácter orgánico si se encuentran bien precisadas en el artículo 31 bis 2.2ª C.P., las funciones y responsabilidades inherentes a la función de compliance no se encuentran desglosadas. Por su parte, la Circular 1/2016 FGE tampoco señala un catálogo de atribuciones concretas. En consecuencia, es importantísimo que el ámbito funcional de esta figura se encuentre claramente fijado y, a tal fin, se recomienda que se acuda a un triple proceso de formalización que asegure que las funciones del compliance officer han sido adecuadamente delegadas y que las partes implicadas tienen pleno conocimiento de tales extremos, especialmente aquello relativo al contenido del compliance program penal. Este triple proceso requiere que todas las tareas asignadas a esta figura hayan sido objeto de aprobación expresa por parte del órgano de administración; además, deberían de preverse en el propio compliance y, por último, recogerse en el concreto marco contractual acordado con el compliance officer.

Por otro lado, el Código prevé en el apartado 3 del artículo 31 bis C.P., que en las personas jurídicas de pequeñas dimensiones, las funciones de supervisión relativas al compliance officer podrán ser asumidas directamente por el órgano de administración. Por tanto, en esos casos resulta primordial formar a personal que lo compone, dotarle de funcionalidades propias de esta figura e incorporar mecanismos de control como el canal de denuncias.

En nuestra firma prestamos asesoramiento y coadyuvamos a que el proceso de selección, asignación de funciones y formación se desarrolle de la manera más ajustada a lo exigido por nuestro ordenamiento jurídico.

EL COMPLIANCE & PENAL CORPORATIVO

Desde el Departamento de Compliance & Penal Corporativo de Cerero Abogados prestamos asesoramiento experto y ofrecemos servicios en materia de cumplimiento normativo empresarial y defensa penal de la persona jurídica.

Asesoramiento previo integral y formación jurídico-penal en materia de responsabilidad penal de la persona jurídica.

Defensa corporativa y acusación, tanto para administradores y directivos como para la propia persona jurídica.

Apoyo Penal externo al compliance officer y al consejo de administración.

Servicios de análisis de riesgos penales y alertas regulares.

Compliance programs o modelos de control para la prevención, detección y reacción frente a riesgos penales:

Preevaluación y análisis de riesgos penales de su empresa
Políticas de compliance
Códigos éticos y de conducta
Procedimientos para la conformación de voluntad, toma de decisiones y su ejecución en la empresa
Organigrama de la persona jurídica desde la óptica estratégico-preventiva
Procedimientos de diligencia debida
Procedimientos para la comunicación de irregularidades, incumplimientos o riesgos: canal de denuncias

Asesoramiento para procesos de designación del compliance officer
Formularios para informes de seguimiento, control y prevención del compliance officer
Apoyo digital para la identificación, análisis, evaluación y monitorización de riesgos y controles
Formación específica en materia de prevención de riesgos y cultura del cumplimiento normativo para compliance officers, directivos y empleados
Revisión y actualización del compliance program
Welcome pack para los miembros de la empresa: material singular para la concienciación en la prevención de incumplimientos de relevancia penal

CONFÍE EN NOSOTROS

Catálogo de delitos por los que una persona jurídica puede ser declarada penalmente responsable:

Tráfico ilegal de órganos (156 bis 3)
Trata de seres humanos (177 bis 7)
Prostitución y explotación sexual y corrupción de menores e incapaces (189 bis)
Descubrimiento y revelación de secretos y allanamiento informático (197 quinquies).
Estafas (251 bis)
Alzamiento de bienes o frustración en la ejecución (258 ter)
Insolvencia punible (261 bis)
Daños informáticos (264 quater)
Propiedad intelectual e industrial (270-277) (288)
Descubrimiento y revelación de secretos de empresa (278-280) (288)
Detracción del mercado de materias primas o productos de primera necesidad (281) (288)
Publicidad fraudulenta (282) (288)
Delitos contra los consumidores (286) (288)
Fraude de inversores (282bis) (288)
Facturación indebida (283) (288)
Maquinaciones para alterar el precio de las cosas (284) (288)
Abuso de información privilegiada (285) (288)
Acceso fraudulento a servicios de radiodifusión y similares (286) (288)
Corrupción en los negocios (286 bis) (288)
Fraude en el deporte (286 bis) (288)
Corrupción en las transacciones comerciales internacionales (286 ter) (288)
Blanqueo de capitales (302.2)
Financiación ilegal de partidos políticos (304 bis 5)
Delitos contra la Hacienda Pública, Seguridad Social, Fraude de subvenciones, etc. (310 bis)
Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros (318 bis 5)
Delitos contra la ordenación del territorio y el urbanismo (319.4)
Delitos medioambientales (328)
Delitos relativos a la energía nuclear y a las radiaciones ionizantes (343.3)
Delitos de riesgo provocados por explosivos y otros agentes (348.3)
Delitos contra la salud pública (366)
Tráfico de drogas (369 bis)
Falsificación de moneda (386.5)
Falsificación de tarjetas de crédito y débito y cheques de viaje (399 bis)
Cohecho (427 bis)
Tráfico de influencias (430)
Provocación a la discriminación, odio o violencia contra grupos (510 bis)
Financiación del terrorismo (576)
Contrabando (tipificado en ley penal especial: art. 2.6 de la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre, de represión del contrabando contrabando)