Nuestro Código Penal contempla que, ante un determinado comportamiento delictivo protagonizado por algún miembro de la organización, la propia empresa, fundación o asociación, puede resultar penalmente condenada. En estos casos en perjuicio producido y el daño reputacional causado a la organización es claro y, en muchos supuestos, puede ser irreversible. Para tratar de prevenir y afrontar estos riesgos, el Código recoge un instrumento que posibilita la liberación de responsabilidad penal de la persona jurídica, el Compliance Penal.

El Compliance Penal se concibe como un conjunto de normas, procedimientos y mecanismos de control tendentes a garantizar el firme cumplimiento de la legalidad en el seno de la organización, regulando y supervisando aspectos como los procesos productivos, la gestión diaria empresarial y las conductas de los individuos que componen la organización, pero cuyo objetivo directo e inmediato es prevenir, detectar y reaccionar ante la comisión de delitos o el acaecimiento de riesgos e incumplimientos de posible trascendencia penal. Además, el Compliance ahonda en un modelo de gestión empresarial alineado con los principios de buen gobierno, transparencia y responsabilidad social corporativa (RSC).

El Compliance se ha convertido en una herramienta esencial para el Derecho Penal Económico y Empresarial.

Ahora bien, ¿qué requisitos ha de satisfacer un Compliance para que pueda ser considerado eficaz y, por tanto, proceda la exoneración de responsabilidad penal a la persona jurídica? El artículo 31 bis 5 del Código Penal indica cuáles son esos elementos:

1ª) IDENTIFICACIÓN DE ACTIVIDADES EN CUYO ÁMBITO PUEDAN SER COMETIDOS LOS DELITOS QUE DEBEN SER PREVENIDOS (Art. 31 bis 5.1º C.P.)

2ª) PROTOCOLIZACIÓN DE LOS PROCESOS DE FORMACIÓN DE VOLUNTAD, TOMA DE DECISIONES Y SU EJECUCIÓN EN LA PERSONA JURÍDICA (Art. 31 bis 5.2º C.P.)

3ª) GESTIÓN DE RECURSOS FINANCIEROS DIRIGIDOS A IMPEDIR DELITOS QUE HAN DE SER PREVENIDOS (Art. 31 bis 5.3º C.P.)

4ª) OBLIGACIÓN DE INFORMAR SOBRE RIESGOS E INCUMPLIMIENTOS AL ÓRGANO CON LA FUNCIÓN DE COMPLIANCE (Art. 31 bis 5.5º C.P.)

5ª) EL ESTABLECIMIENTO DE UN SISTEMA DISCIPLINARIO QUE CASTIGUE EL INCUMPLIMIENTO (Art. 31 bis 5.5º C.P)

6ª) LA REVISIÓN Y MEJORA PERIÓDICA DEL PROPIO COMPLIANCE PROGRAM PENAL (ART. 31 BIS 5.6º C.P.).

Sobre esta cuestión, resulta sumamente importante advertir que no todo Compliance es válido y posibilita la liberación (o en su defecto atenuación) de responsabilidad penal. En este sentido, la propia Fiscalía avisa del peligro de adoptarcompliance program homogéneos o planes de prevención de riesgos penales genéricoso bajo coste, pues suscitan serias reservas sobre la propia idoneidad del modelo adoptado y la existencia de un verdadero compromiso de la empresa en la prevención de conductas delictivas.

En conclusión, el Compliance debe de ser el resultado de un trabajo riguroso y exhaustivo, realizado por profesionales en la materia, de modo que se articulen procedimientos y desplieguen mecanismos de control que verdaderamente se adecuen a la propia idiosincrasia de la persona jurídica.

La fundación Banco de Alimentos de Sevilla, profundizando en su objetivo de desarrollar una gestión alineada con el buen gobierno, la transparencia y la responsabilidad social corporativa, ha suscrito un acuerdo con la firma Cerero Abogados para la elaboración de un Compliance Program o programa de prevención de riesgos penales.

Representantes del Banco de Alimentos y de Cerero Abogados

El Compliance engloba un conjunto de normas, procedimientos y mecanismos tendentes a mejorar la gestión operativa y ahonda en el compromiso con el firme cumplimiento de la legalidad en el seno de la organización.

El objetivo inmediato que persigue el Compliance es la prevención, detección y reacción adecuada ante la aparición de riesgos o incumplimientos de posible trascendencia penal. En este sentido, se configura como un claro elemento diferenciador del resto de organizaciones que no lo adoptan, pues evidencia que el Banco de Alimentos prosigue explorando nuevas vías para avanzar en funcionamiento más ético y ajustado a los nuevos instrumentos de gobernanza.

Para ello, el Banco de Alimentos de Sevilla ha apostado por el bufete Cerero Abogados, firma comprometida con la actividad de la Fundación y que cuenta con un específico Departamento de Compliance liderado por el abogado Rafael Aguilera, doctor en la materia y profesor honorario de la Universidad de Córdoba.

Antonio Cerero y Juan Pedro Álvarez-Giménez, en representación de la firma Cerero Abogados y la fundación Banco de Alimentos de Sevilla.

#Compliance #RSC #Compromiso #Tercer sector

Se exime de la plusvalía municipal a quien demuestre que hubo pérdidas.

La Sentencia núm. 1.163/2018 (LINK) de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo ha reconocido que la liquidación del incremento del valor de los terrenos de naturaleza urbana (IITNU), coloquialmente conocida como plusvalía municipal, podrá anularse cuando el contribuyente acredite que vendió con pérdidas.

Numerosos recursos se encontraban pendientes de la sentencia del Tribunal Supremo, después de que distintos juzgados entendieran que el impuesto no era liquidable al discutir el propio hecho imponible. La plusvalía municipal estaba en cuestión desde que el pasado año el Tribunal Constitucional dictaminara que no resultaba aplicable en aquellos casos en que hubiera pérdidas. A raíz de dicha resolución y diversos Tribunales Superiores de Justicia emitieran pronunciamientos discrepantes entre si

La carga de la prueba recaerá en el contribuyente, porque deberá demostrar la inexistencia de una plusvalía real y efectiva por cualquier medio previsto en la Ley General Tributaria, por ejemplo presentando las escrituras públicas en las que se refleja el valor de adquisición y el de tramitación, aunque deberá ser la Administración Pública la que pruebe en contra de dichas pretensiones.

La propia sentencia, contempla de modo expreso lo siguiente:

2.- Para acreditar que no ha existido la plusvalía gravada por el IIVTNU podrá el sujeto pasivo (a) ofrecer cualquier principio de prueba, que al menos indiciariamente permita apreciarla, como es la diferencia entre el valor de adquisición y el de transmisión que se refleja en las correspondientes escrituras públicas [cuyo valor probatorio sería equivalente al que atribuimos a la autoliquidación del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales en los fundamentos de derecho 3.4 de nuestras sentencias de 23 de mayo de 2018 (RRCA núms. 1880/2017 y 4202/2017), de 5 de junio de 2018 (RRCA núms. 1881/2017 y 2867/2017) y de 13 de junio de 2018 (RCA núm. 2232/2017][…]

3.- Aportada –según hemos dicho, por cualquier medio- por el obligado tributario la prueba de que el terreno no ha aumentado de valor, deberá ser la Administración la que pruebe en contra de dichas pretensiones para poder aplicar los preceptos del TRLHL que el fallo de la STC 59/2017 ha dejado en vigor en caso de plusvalía […]».

Es decir, respecto a la acreditación de la inexistencia de una plusvalía «real y efectiva», se entiende que corresponde al contribuyente probar la inexistencia de incremento de valor del terreno onerosamente transmitido, sin embargo, para evidenciar que no ha existido la plusvalía gravada por el IIVTNU «podrá el sujeto pasivo ofrecer cualquier principio de prueba, que al menos indiciariamente permita apreciarla», como, por ejemplo la diferencia entre el valor de adquisición y el de transmisión que se refleja en las escrituras públicas.

Lo relevante es que, una vez aportada la prueba de que el terreno no ha aumentado de valor «deberá ser la Administración la que pruebe en contra de dichas pretensiones» pues el Tribunal Supremo considera que una plusvalía real y efectiva es «perfectamente constatable» con los medios de comprobación que contempla la Ley General Tributaria.

«Caso Oxfam», «Caso Neymar» o «Caso Dieselgate» son sólo algunos ejemplos mediáticos que evidencian tanto el riesgo penal como el daño reputacional que provocan las conductas impropias de miembros de la organización; no obstante, cada vez son más abundantes este tipo de casos en el ámbito local y regional.

Estas circunstancias nos muestran la extraordinaria importancia de que la organización (ya sea una entidad mercantil, fundación o asociación) cuente con medios y procedimientos eficaces para realizar una adecuada labor de prevención, detección y reacción de delitos, puesto que puede resultar esencial para su propia supervivencia.

Además, que su empresa tenga un Plan de Prevención de Riesgos Penales o COMPLIANCE PROGRAM eficaz no sólo la protege frente a posibles delitos que puedan cometer sus empleados, sino que es un instrumento clave para garantizar su buena imagen corporativa y minimizar el daño reputacional.

En CERERO Abogados prestamos servicios de Compliance & Penal Corporativo y contamos con expertos en la materia; somos punta de lanza. Aprovechamos para felicitar a nuestro compañero Rafael Aguilera por su investigación en la materia:

• Publicación del libro sobre Responsabilidad penal de la Persona Jurídica y el Compliance Penal (LINK).
• Noticia en La Vanguardia (LINK).
• Noticia en 20Minutos (LINK).
• Noticia publicada por el Consejo General de la Abogacía Española (LINK)

Recordamos alguna de las condenas a empresas producidas, entre otras circunstancias, por no haber adoptado un COMPLIANCE eficaz:

SAP de Cáceres núm. 458/2015 de 23 de octubre que condena a la entidad mercantil TRANSYCON S.L., como autora responsable de un delito contra los recursos naturales y el medio ambiente a una pena de multa de tres años, a razón de una cuota diaria de 5 € –5.400 €- y prohibición de actividades de extracción de áridos durante dos años.

SAP de Zaragoza núm. 575/2016 de 1 de diciembre que condena a FRUTAS ANDALUZ S.A. a la pena de 80.000 € de multa por tentativa de estafa procesal.

SAP de Pontevedra núm. 7/2018 de 2 de marzo, condena a REPRESENTACIONES LITO S.L, entre otras penas (como la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social por un periodo de tresaños por cada uno de los delitos cometidos), al pago de multas cuyo valor total supera los 19.000.0000 €.

El vigente Código Penal recoge un extenso catálogo de delitos, que pueden ser cometidos tanto por empleados como por administradores y directivos, para los que prevé la responsabilidad penal de la persona jurídica

Dote a su empresa de medidas para prevenir y reaccionar frente a riesgos penales, adopte un COMPLIANCE.

El Poder Judicial informa que la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha destacado la importancia de implantar en las sociedades mercantiles programas de cumplimiento normativo (compliance program penal) para prevenir la comisión de delitos de apropiación indebida y de administración desleal en el seno de las empresas (ad intra), y que sirvan para controlar el mejor cumplimiento del Derecho dentro de las mismas.

El tribunal incide en la necesidad de establecer mecanismos de este tipo para evitar casos como el que se plantea en esta sentencia en la que se condena a 4 años de prisión por un delito continuado de apropiación indebida y de administración desleal al exadministrador de la empresa Carbuastur por apoderase, sin el consentimiento de su socio italiano, de dinero en efectivo de la caja y realizar transferencias a su cuenta personal sin justificar su destino, además de otras irregularidades en la gestión, que ocasionaron un perjuicio de 2 millones de euros a esta empresa, que se dedicaba a la importación de carbón de Ucrania.

La sentencia, de la que ha sido ponente el magistrado Vicente Magro Servet, destaca que “una buena praxis corporativa en la empresa es la de implementar estos programas de cumplimiento normativo que garanticen que este tipo de hechos no se cometan, o dificulten las acciones continuadas de distracción de dinero, o abuso de funciones que un buen programa de cumplimiento normativo hubiera detectado de inmediato.

La Sala recuerda que ha sido pieza esencial en la reestructuración del buen gobierno corporativo de las sociedades que se implanten e implementen protocolos de buena gestión de los administradores de las sociedades mercantiles, a fin de que sus gestores actúen con arreglo a unos parámetros que ya se fijaron en el año 1997 en el conocido «Código Olivenza». Añade que junto con este Código Olivenza fue capital para el buen gobierno de la administración en las empresas la introducción de los programas de compliance en las mismas que evitarían casos como el que aquí ha ocurrido, ya que el control interno en las empresas evita la delincuencia cometida por directivos, y empleados mediante la técnica anglosajona del compliance program como conjunto de normas de carácter interno, establecidas en la empresa a iniciativa del órgano de administración, con la finalidad de implementar en ella un modelo de organización y gestión eficaz e idóneo que le permita mitigar el riesgo de la comisión de delitos y exonerar a la empresa y, en su caso, al órgano de administración, de la responsabilidad penal de los delitos cometidos por sus directivos y empleados.

“De haber existido un adecuado programa de cumplimiento normativo, casos como el aquí ocurrido se darían con mayor dificultad, ya que en la mayoría de los supuestos el conocimiento de actividades, como las aquí declaradas probadas de apropiación de fondos y de abuso de gestión, no se hubieran dado, y no habría que esperar a que en este caso hubiera tenido que intervenir la agencia tributaria para, detectando el fraude fiscal que existía con el carbón importado, acabaran por descubrirse las apropiaciones realizadas por el recurrente”, subraya la Sala.
De ahí, afirman los magistrados, la importancia de que en las sociedades mercantiles se implanten estos programas de cumplimiento normativo, no solo para evitar la derivación de la responsabilidad penal a la empresa en los casos de delitos cometidos por directivos y empleados, que serían los casos de ilícitos penales ad extra, que son aquellos en los que los perjudicados son terceros/acreedores que son perjudicados por delitos tales como estafas, alzamientos de bienes, etc, sino, también, y en lo que afecta al supuesto ahora analizado, para evitar la comisión de los delitos de apropiación indebida y administración desleal, es decir, ad intra.
Estos últimos, indica la Sala, aunque no derivan la responsabilidad penal a la empresa por no estar reconocido como tales en sus preceptos esta derivación y ser ad intra, “sí que permiten obstaculizar la comisión de delitos como los aquí cometidos por los administradores que no dan rendición pautada de cuentas a sus socios o administradores solidarios y que cometen irregularidades, que en algunos casos, como los aquí ocurridos, son constitutivos de ilícitos penales”.

La sentencia destaca que estas actuaciones de ilícitos penales como los aquí cometidos incluso pueden dar lugar la existencia de responsabilidad civil, que en el caso de que se tratara de hechos ad extra o cometidos frente a terceros, y no frente al patrimonio de la sociedad, haría nacer una responsabilidad civil con cargo a la empresa por la vía del art. 120.4° CP, que podría estar cubierta por las pólizas de seguro de responsabilidad civil que suelen contratarse para cubrir estas eventualidades; pólizas que, al mismo tiempo, podrían exigir la constitución de los programas de cumplimiento normativo para aminorar o reducir el riesgo de la aparición de ese deber de indemnizar la aseguradora como consecuencia del aseguramiento de la responsabilidad civil.

La Sala concluye que es evidente que el programa de cumplimiento lo que traslada al administrador societario que tiene en mente realizar este tipo de conductas es saber la existencia de un control que en el caso aquí analizado no había, y que es lo que propició los actos de apropiación y de administración desleal declarados probados. Con estos programas de compliance, apunta el Tribunal Supremo, podrían evitarse estos delitos ad intra en el seno de las empresas para evitar una delincuencia societaria con grave perjuicio interno.

El tribunal estima de forma parcial el recurso del condenado contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo que le impuso una pena de 5 años y 9 meses de prisión por un delito de apropiación indebida y otro de administración desleal, así como el pago de una indemnización de 2 millones de euros más los intereses legales por los perjuicios causados a la empresa. La Sala le impone una pena de 4 años de prisión al apreciar continuidad delictiva de ambos delitos y mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida.

Fuente: PoderJudicial.es

La prestigosa editorial Aranzadi publica «Compliance Penal en España», obra del doctor en la materia Rafael Aguilera Gordillo, miembro de nuestra firma CERERO Abogados.

Compliance Penal en España – Aranzadi

Se trata de un riguroso trabajo que aborda de forma íntegra el conocido como Derecho Penal de las personas jurídicas, prestando una atención muy especial al Compliance Program Penal. Una parte fundamental de la obra se dedica al estudio del régimen de responsabilidad penal de las personas jurídicas que contempla nuestro Código Penal -teniendo en consideración todo aquello que contiene la trascendental Circular 1/2016 FGE-. Entre otros aspectos, se analizan detalladamente los elementos necesarios para la atribución de responsabilidad al ente corporativo y que configuran los denominados «hechos de conexión»; los presupuestos que han de concurrir para poder liberar de responsabilidad penal a la persona jurídica según el puesto que ocupe la persona física que ha desarrollado el comportamiento delictivo (el doble régimen de exención); la función de compliance, sus exigencias orgánicas, funcionales y el papel del compliance officer en relación con la responsabilidad criminal corporativa; las circunstancias modificativas de la persona jurídica; la penología para este tipo de organizaciones y para los entes sin personalidad jurídica, etc.

Por otro lado, contiene unas propuestas para la fundamentación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas y el compliance al objeto de erigir un modelo actualizado y de mayor base científico-experimental. Con tal propósito, el autor realiza una compilación de las posturas dogmáticas existentes en torno al delito corporativo y los planteamientos contemplados en la obra precedente, «Compliances y Responsabilidad Penal Corporativa», para desarrollar este modelo antrópico de responsabilidad penal corporativa cimentado en el nuevo institucionalismo de la elección racional y la teoría de juegos. No son meros aspectos teóricos, pues tienen un claro alcance pragmático en la elaboración del compliance y como nociones tendentes a probar su idoneidad; como paradigma de ello, se destaca la acreditada validez en la predicción de conductas de riesgo desde un plano estratégico. Igualmente, durante el estudio, se argumenta cómo estas propuestas permiten establecer un valioso nexo lógico de raíz socio-jurídica con la algoritmia, el big data y la inteligencia artificial, campos que vienen asumiendo un protagonismo cada vez mayor.

En la última parte, se explican pormenorizadamente todos los elementos que ha tener un compliance program penal para que pueda ser considerado eficaz y, por tanto, se posibilite la exoneración de responsabilidad penal a la persona jurídica. Para ello, se examinan cada uno de los seis requisitos recogidos en el art. 31 bis 5 C.P. y se efectúa un contraste con aquello que, al respecto, dispone la Circular 1/2016 FGE. Durante la exposición, se recogen consideraciones que coadyuvan a concebir e implementar un compliance en la organización que realmente satisfaga las exigencias jurídico-penales vigentes. Además, a lo largo de la obra se tiene en cuenta la más reciente jurisprudencia que existe sobre la materia.

Se trata, por tanto, de una monografía que nace con un doble objetivo: promover un modelo antrópico de responsabilidad penal corporativa –actualizado y de base estratégica- y ser un instrumento muy útil de consulta sobre el régimen jurídico-penal aplicable a este tipo de organizaciones para jueces, fiscales, abogados expertos en compliance, asesores legales de entidades mercantiles y, cómo no, para directores de cumplimiento y compliance officers.

https://lnkd.in/d7vfjTU