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ACTOS JURÍDICOS DOCUMENTADOS (AJD). ¿QUÉ HA PASADO Y QUÉ PODEMOS HACER ANTE LA INCERTIDUMBRE CREADA?

octubre 23rd, 2018 Posted by Jurisprudencia, Noticias, Novedades, Sin categoría 0 comments on “ACTOS JURÍDICOS DOCUMENTADOS (AJD). ¿QUÉ HA PASADO Y QUÉ PODEMOS HACER ANTE LA INCERTIDUMBRE CREADA?”

Como seguramente conocerán, el Tribunal Supremo dictaminó el pasado 16 de octubre que el impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados (AJD) en las escrituras públicas de préstamos con garantía hipotecaria debe abonarlo la entidad prestamista (el banco), y no quien recibe el préstamo (el cliente), anulando además parcialmente el artículo 68 del Reglamento que regula dicho Impuesto, al establecer precisamente lo contrario.

 

 

Sin embargo, tan sólo un día después de hacerse pública dicha Sentencia, el Presidente de la Sala acordó dejar sin efecto todos los señalamientos sobre recursos pendientes con un objeto similar, avocando al Pleno de la Sala (el Presidente y 32 Magistrados) el conocimiento de alguno de dichos recursos pendientes, a fin de decidir si dicho giro jurisprudencial debe ser o no confirmado, circunstancia que se producirá el próximo 5 de noviembre.

Esto ha provocada una cascada de reacciones a todos los niveles (mercado bursátil, entidades bancarias, clientes, etc.) que ha desembocado, por ahora, en una inusual situación de incertidumbre, que pretendemos paliar con las siguientes consideraciones:

1º) La sentencia dictada por el Tribunal Supremo, es firme y no susceptible de revisión por el Pleno convocado para el próximo 5 de noviembre.
Por tanto, produce plenos efectos a las partes en litigio y respecto de la anulación del artículo 68, párrafo segundo, del Reglamento del Impuesto sobre AJD.
2º) Además, es importante destacar que simultáneamente a la sentencia hecha pública, se fallaron otras dos sentencias con similar objeto. Estas sentencias tampoco son susceptibles de revisión alguna.
3º) Sin perjuicio de lo anterior, el Tribunal Supremo deliberará y dictará nuevas sentencias respecto a los casos pendientes de similar naturaleza, pudiendo cambiar el criterio establecido recientemente.
No obstante, a priori parece improbable que dicho cambio se produzca, ya que el Tribunal Supremo va a contar con una dificultad añadida, en la medida que su decisión tendrá que fundamentarla sin el apoyo interpretativo que hasta ahora le ofrecía el artículo 68 del Reglamento, ya anulado, y sin posibilidad de “resucitarlo”.
4º) Por tanto, para los clientes de los bancos afectados, nuestra recomendación pasa por esperar a que se dicten las nuevas sentencias por parte del Tribunal Supremo, para ver si definitivamente va a confirmar que el obligado al pago del impuesto de AJD es la entidad bancaria prestamista.
5º) Ahora bien, en aquellos casos en los que el impuesto de AJD esté a punto de prescribir, nuestro consejo pasa por iniciar inmediatamente la reclamación ante la Agencia Tributaria competente (y no frente al banco), sin esperar por tanto a la decisión que se tome por el Tribunal Supremo a partir del 5 de noviembre.

Maticemos a este respecto que el plazo de PRESCRIPCIÓN es de 4 años a contar desde la finalización del plazo para autoliquidar el impuesto de AJD, que es, a su vez, de 30 días hábiles desde la firma de la escritura.

Por tanto, insistimos, quienes hubieren formalizado escrituras de préstamos hipotecarios en agosto, septiembre e, incluso comienzos de octubre del año 2014, no deben esperar a tomar la decisión hasta que este asunto se clarifique, ya que pueden llevarse una desagradable sorpresa si tanscurre el plazo de prescripción establecido al efecto.

EL TRIBUNAL SUPREMO ESTABLECE QUE ES EL BANCO Y NO EL CLIENTE QUIEN DEBE PAGAR EL IMPUESTO DE AJD DERIVADO DE LAS HIPOTECAS

octubre 18th, 2018 Posted by Noticias, Sin categoría 0 comments on “EL TRIBUNAL SUPREMO ESTABLECE QUE ES EL BANCO Y NO EL CLIENTE QUIEN DEBE PAGAR EL IMPUESTO DE AJD DERIVADO DE LAS HIPOTECAS”

Según el reciente comunicado del Consejo General del Poder Judicial, el Tribunal Supremo acaba de dictaminar, en un sentencia de fecha 16 de octubre de 2018, que quien debe abonar el Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados (ADJ) en las escrituras públicas de préstamo con garantía hipotecaria es la entidad prestamista, no quien recibe el préstamo.

Así, el Tribunal Supremo, modifica su jurisprudencia anterior e, interpretando que el texto refundido de la Ley del Impuesto Sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados y su reglamento, concluye que no es el prestatario el sujeto pasivo de este último impuesto en las escrituras notariales de préstamo con garantía hipotecaria (como aquella jurisprudencia sostenía) sino la entidad que presta la suma correspondiente.

Tiene en cuenta, para ello, que el negocio inscribible es la hipoteca y que el único interesado en la elevación a escritura pública y la ulterior inscripción de aquellos negocios es el prestamista, que solo mediante dicha inscripción podrá ejercitar la acción ejecutiva y privilegiada que deriva la hipoteca.

La Sentencia anula un artículo del reglamento del impuesto (que establecía que el prestatario es el sujeto pasivo del impuesto) por ser contrario a la ley. En concreto, se trata del artículo 68.2 de dicho reglamento, aprobado por Real Decreto 828/1995, de 25 de mayo.

Por ello, animamos a aquellos contribuyentes que hubieran tenido que hacer frente al pago de este impuesto en los últimos años que se pongan en mano de expertos tributarios de cara a preparar la correspondiente reclamación ante los organismos tributarios pertinentes.

LAS PRESTACIONES POR MATERNIDAD PERCIBIDAS DE LA SEGURIDAD SOCIAL ESTÁN EXENTAS DEL IRPF

octubre 5th, 2018 Posted by Noticias, Sin categoría 0 comments on “LAS PRESTACIONES POR MATERNIDAD PERCIBIDAS DE LA SEGURIDAD SOCIAL ESTÁN EXENTAS DEL IRPF”

Ya señalamos en nuestro blog del octubre de 2016 que el Tribunal Superior de Justicia de Madrid (TSJ de Madrid) estableció que estaban exentas de tributar en el IRPF las prestaciones por maternidad abonadas por la Seguridad Social.

Sin embargo, la Agencia Tributaria ha hecho oídos sordos durante los últimos años a este criterio jurisprudencial, encontrando fundamentalmente su apoyo en una Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central.

Pues bien, el Tribunal Supremo acaba de confirmar el criterio del TSJ de Madrid a raíz de una sentencia que estimó el recurso interpuesto por una contribuyente, ordenando a la Agencia Tributaria que le devolviera la cantidad ingresada en el IRPF de 2013 por la prestación por maternidad con cargo a la Seguridad Social percibida en dicho ejercicio.

En concreto, el Tribunal Supremo considera que la prestación por maternidad a cargo del Instituto Nacional de la Seguridad Social puede incardinarse en el artículo 7 h) párrafo 3º de la Ley del IRPF, cuando dispone que “igualmente estarán exentas las demás prestaciones públicas por nacimiento, parto o adopción múltiple, adopción, hijos a cargo y orfandad”, puesto que la citada exención incluye la prestación de maternidad y no sólo las de nacimiento, parto múltiple, adopción e hijo a cargo, y sin que su alcance se limite a las concedidas por las Comunidades Autónomas o Entidades Locales, sino sin distinción del órgano público del que se perciban.

También apoya su argumentación en el hecho de que la prestación por maternidad gestionada por la Seguridad Social es un subsidio que trata de compensar la pérdida de ingresos del trabajador a consecuencia del permiso de descanso por el nacimiento de un hijo, adopción, tutela o acogimiento, y durante ese periodo el contrato de trabajo queda en suspenso interrumpiéndose la actividad laboral. Por ello, a tenor de la Ley General de la Seguridad Social, el Supremo recuerda que se consideran situaciones protegidas la maternidad, la adopción, la guarda con fines de adopción y el acogimiento familiar, de conformidad con el Código Civil o las leyes civiles de las comunidades autónomas que lo regulen.

En definitiva, volvemos a incidir, ahora más que nunca, en la posibilidad de los contribuyentes de reclamar a la Agencia Tributaria la devolución de ingresos efectuados indebidamente, así como los intereses de demora, por las cantidades que hubieran podido tributar en los ejercicios que todavía no hubieran prescrito.

VARAPALO DEL TRIBUNAL SUPREMO A LAS COMPROBACIONES DE VALORES DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA

septiembre 17th, 2018 Posted by Noticias, Novedades, Sin categoría 0 comments on “VARAPALO DEL TRIBUNAL SUPREMO A LAS COMPROBACIONES DE VALORES DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA”

Cuando los contribuyentes liquidamos el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados o el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones como consecuencia de algún tipo de operación en el que se ve involucrado un inmueble, nos podemos encontrar con la sorpresa de que la Administración tributaria autonómica competente verifique si el valor declarado de dicho inmueble responde realmente a su “valor real”, importe a partir del cual se liquidan los impuestos.

Esta situación se articula a través del denominado procedimiento de comprobación de valores, para lo cual la Ley ofrece varios métodos a la Administración tributaria.

Pues bien, de entre todos esos métodos, hasta la fecha ha sido muy frecuente, por su simplicidad, que la Administración tributaria haya utilizado aquél que consiste en aplicar sobre el valor catastral del inmueble un coeficiente, recogido en la normativa de cada Comunidad Autónoma.

Así, en ocasiones nos encontramos con la paradoja de que, por ejemplo, habiendo comprado un inmueble al precio que se ofrecía por el vendedor, la Junta de Andalucía considerase que ese precio está por debajo de su “valor real”, procediendo, en consecuencia a practicarnos un liquidación tributaria por el importe dejado de ingresar.

Sin embargo, el Tribunal Supremo ha dictado una reciente sentencia que ha supuesto un varapalo para las Haciendas Públicas autonómicas, ya que establece que este método de valoración aplicado de forma automática no es idóneo para determinar el valor de los inmuebles si no se complementa con la realización de una actividad estrictamente comprobadora de la situación del propio inmueble. Por tanto, no es suficiente con que la Administración aplique el coeficiente anteriormente citado de forma automática, sino que además deberá comprobar de forma directa, sobre el terreno, la verdadera adecuación del mismo al inmueble comprobado y su situación concreta.

De esta forma, el Tribunal Supremo cuestiona una circunstancia sobre la que los contribuyentes venimos quejándonos desde hace décadas, que los coeficientes aplicados sobre el valor catastral sean adecuados, por tratarse de magnitudes muy genéricas que con el transcurso del tiempo se desvían de la evolución de los precios en el mercado inmobiliario.

Por tanto, para determinar el valor real de los bienes inmuebles objeto de comprobación por la Administración, el Tribunal Supremo ha remarcado que ésta debe ser: singularizada, motivada y fruto de un examen previo del inmueble.

Esto ha dado lugar a que el propio Tribunal Superior de Justicia de Andalucía esté ya aplicando la nueva doctrina del Tribunal Supremo, estableciendo expresamente que el método de comprobación del valor real de los inmuebles analizado no es el idóneo cuando no se complementa con un examen directo de las circunstancias del bien inmueble evaluado, y anulando con ello las comprobaciones de valores que habitualmente practica la Junta de Andalucía.

Por todo ello, recomendamos a todos los contribuyentes que se vean afectados por una comprobación de valores que, antes de aceptar la liquidación tributaria que le proponga la Administración, se ponga en manos de expertos en Derecho Tributario para analizar los posibles argumentos de defensa.

RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS (EMPRESAS, ASOCIACIONES Y FUNDACIONES) Y COMPLIANCE PENAL

septiembre 7th, 2018 Posted by Noticias, Novedades, Sin categoría 0 comments on “RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS (EMPRESAS, ASOCIACIONES Y FUNDACIONES) Y COMPLIANCE PENAL”

El Código Penal recoge un extenso catálogo de delitos, que pueden ser cometidos tanto por empleados como por administradores y directivos, para los que contempla la Responsabilidad Penal de la Persona Jurídica (RPPJ). Por tanto, al margen del castigo previsto para el miembro de la organización que haya delinquido, las penas previstas de posible imposición a la empresa se encuentran calificadas como graves y son las siguientes:

 

• Multa por cuotas o proporcional (según el caso, puede llegar a los nueve millones de euros o alcanzar el quíntuple del valor del beneficio obtenido por el delito, perjuicio causado, etc.)

• Disolución de la persona jurídica. La disolución producirá la pérdida definitiva de su personalidad jurídica, así como la de su capacidad de actuar de cualquier modo en el tráfico jurídico, o llevar a cabo cualquier clase de actividad, aunque sea lícita.

• Suspensión de sus actividades por un plazo que no podrá exceder de cinco años

• Clausura de sus locales y establecimientos por un plazo que no podrá exceder de cinco años.

• Prohibición de realizar en el futuro las actividades en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito. Esta prohibición podrá ser temporal o definitiva. Si fuere temporal, el plazo no podrá exceder de quince años.

• Inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con el sector público y para gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social, por un plazo que no podrá exceder de quince años.

• Intervención judicial para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores por el tiempo que se estime necesario, que no podrá exceder de cinco años.

La intervención podrá afectar a la totalidad de la organización o limitarse a alguna de sus instalaciones, secciones o unidades de negocio […] La clausura temporal de los locales o establecimientos, la suspensión de las actividades sociales y la intervención judicial podrán ser acordadas también por el Juez Instructor como medida cautelar durante la instrucción de la causa.

 

Se trata de un aspecto que se encuentra plenamente inmerso en nuestra legislación y en el día a día judicial. Existen muchos supuestos de investigaciones judiciales donde los jueces de instrucción ponen su punto de mira en la propia organización. Como casos en fase de instrucción, citamos tres ejemplos:

 

CASO IDENTAL: Donde la investigación en la Audiencia Nacional se dirige contra, al menos, cuatro personas jurídicas por la posible comisión de delitos de estafa, lesiones y contra la salud pública, falsedad documental, etc.

CASO ASOCIACIÓN DE TAXIS: Investigación judicial contra persona jurídica en Sevilla. La juez instructora ha decidido investigar a una asociación de taxis como persona jurídica.

CASO CDC 3%: En la que el juez instructor imputa a dos personas jurídicas (CDC y PDeCAT) por varios delitos y pone de manifiesto la ausencia de controles internos o Compliance Programs.

 

Por supuesto, cabe recordar alguna de las numerosas sentencias penales de condenas que se están produciendo:

 

SAP de Cáceres núm. 458/2015 de 23 de octubre que condena a la entidad mercantil TRANSYCON S.L., como autora responsable de un delito contra los recursos naturales y el medio ambiente a una pena de multa de tres años, a razón de una cuota diaria de 5 € -5.400 €- y prohibición de actividades de extracción de áridos durante dos años.

SAP de Zaragoza núm. 575/2016 de 1 de diciembre que condena a FRUTAS ANDALUZ S.A. a la pena de 80.000 € de multa por tentativa de estafa procesal.

SAP de Pontevedra núm. 7/2018 de 2 de marzo, condena a REPRESENTACIONES LITO S.L, entre otras penas (como la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social por un periodo de tresaños por cada uno de los delitos cometidos), al pago de multas cuyo valor total supera los 19.000.0000 €.

 

Entre otras razones, las condenas se originan porque, en el seno de la organización, no se ha adoptado un Compliance Program Penal. El Código contempla a la implementación previa de un Compliance eficaz como el mecanismo para poder liberar de responsabilidad penal a la empresa. Para que puedan desplegarse efectos exoneradores deben satisfacerse escrupulosamente todas las exigencias previstas, por tanto, es vital contar con personal experto que tenga sólidos conocimientos en la materia. Por supuesto, resulta fundamental que el órgano de administración o patronato -como propietario del riesgo y órgano que establece el apetito del riesgo- además de adoptar de manera decidida el compliance, aplique y fomente entre los puestos directivos y el resto de los miembros de la organización, políticas y acciones que promuevan y velen por la aplicación de una cultura del cumplimiento normativo y prevención de riesgos penales.

 

PLUSVALÍA: EL TRIBUNAL SUPREMO RESUELVE LA CUESTIÓN

julio 10th, 2018 Posted by Noticias, Sin categoría 0 comments on “PLUSVALÍA: EL TRIBUNAL SUPREMO RESUELVE LA CUESTIÓN”

Se exime de la plusvalía municipal a quien demuestre que hubo pérdidas.

La Sentencia núm. 1.163/2018 (LINK) de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo ha reconocido que la liquidación del incremento del valor de los terrenos de naturaleza urbana (IITNU), coloquialmente conocida como plusvalía municipal, podrá anularse cuando el contribuyente acredite que vendió con pérdidas.

Numerosos recursos se encontraban pendientes de la sentencia del Tribunal Supremo, después de que distintos juzgados entendieran que el impuesto no era liquidable al discutir el propio hecho imponible. La plusvalía municipal estaba en cuestión desde que el pasado año el Tribunal Constitucional dictaminara que no resultaba aplicable en aquellos casos en que hubiera pérdidas. A raíz de dicha resolución y diversos Tribunales Superiores de Justicia emitieran pronunciamientos discrepantes entre si

La carga de la prueba recaerá en el contribuyente, porque deberá demostrar la inexistencia de una plusvalía real y efectiva por cualquier medio previsto en la Ley General Tributaria, por ejemplo presentando las escrituras públicas en las que se refleja el valor de adquisición y el de tramitación, aunque deberá ser la Administración Pública la que pruebe en contra de dichas pretensiones.

La propia sentencia, contempla de modo expreso lo siguiente:

«1.- Corresponde al obligado tributario probar la inexistencia de incremento de valor del terreno onerosamente transmitido. Y este extremo, no solo se infiere con carácter general del artículo 105.1 LGT, conforme al cual «quien haga valer su derecho deberá probar los hechos constitutivos del mismo», sino que también, y en el ámbito concreto que nos ocupa, ha sido puesto de relieve por el Pleno del Tribunal Constitucional en el FJ 5 b) de la STC 59/2017 […].

2.- Para acreditar que no ha existido la plusvalía gravada por el IIVTNU podrá el sujeto pasivo (a) ofrecer cualquier principio de prueba, que al menos indiciariamente permita apreciarla, como es la diferencia entre el valor de adquisición y el de transmisión que se refleja en las correspondientes escrituras públicas [cuyo valor probatorio sería equivalente al que atribuimos a la autoliquidación del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales en los fundamentos de derecho 3.4 de nuestras sentencias de 23 de mayo de 2018 (RRCA núms. 1880/2017 y 4202/2017), de 5 de junio de 2018 (RRCA núms. 1881/2017 y 2867/2017) y de 13 de junio de 2018 (RCA núm. 2232/2017][…]

3.- Aportada –según hemos dicho, por cualquier medio- por el obligado tributario la prueba de que el terreno no ha aumentado de valor, deberá ser la Administración la que pruebe en contra de dichas pretensiones para poder aplicar los preceptos del TRLHL que el fallo de la STC 59/2017 ha dejado en vigor en caso de plusvalía […]».

Es decir, respecto a la acreditación de la inexistencia de una plusvalía «real y efectiva», se entiende que corresponde al contribuyente probar la inexistencia de incremento de valor del terreno onerosamente transmitido, sin embargo, para evidenciar que no ha existido la plusvalía gravada por el IIVTNU «podrá el sujeto pasivo ofrecer cualquier principio de prueba, que al menos indiciariamente permita apreciarla», como, por ejemplo la diferencia entre el valor de adquisición y el de transmisión que se refleja en las escrituras públicas.

Lo relevante es que, una vez aportada la prueba de que el terreno no ha aumentado de valor «deberá ser la Administración la que pruebe en contra de dichas pretensiones» pues el Tribunal Supremo considera que una plusvalía real y efectiva es «perfectamente constatable» con los medios de comprobación que contempla la Ley General Tributaria.

COMPLIANCE: UN INSTRUMENTO IDÓNEO PARA HACER FRENTE AL RIESGO DE CONDENA Y DAÑO REPUTACIONAL

julio 10th, 2018 Posted by Noticias, Sin categoría 0 comments on “COMPLIANCE: UN INSTRUMENTO IDÓNEO PARA HACER FRENTE AL RIESGO DE CONDENA Y DAÑO REPUTACIONAL”

«Caso Oxfam», «Caso Neymar» o «Caso Dieselgate» son sólo algunos ejemplos mediáticos que evidencian tanto el riesgo penal como el daño reputacional que provocan las conductas impropias de miembros de la organización; no obstante, cada vez son más abundantes este tipo de casos en el ámbito local y regional.

Estas circunstancias nos muestran la extraordinaria importancia de que la organización (ya sea una entidad mercantil, fundación o asociación) cuente con medios y procedimientos eficaces para realizar una adecuada labor de prevención, detección y reacción de delitos, puesto que puede resultar esencial para su propia supervivencia.

Además, que su empresa tenga un Plan de Prevención de Riesgos Penales o COMPLIANCE PROGRAM eficaz no sólo la protege frente a posibles delitos que puedan cometer sus empleados, sino que es un instrumento clave para garantizar su buena imagen corporativa y minimizar el daño reputacional.

En CERERO Abogados prestamos servicios de Compliance & Penal Corporativo y contamos con expertos en la materia; somos punta de lanza. Aprovechamos para felicitar a nuestro compañero Rafael Aguilera por su investigación en la materia:

 

¿POR QUE ES TAN IMPORTANTE QUE SU EMPRESA, ASOCIACIÓN O FUNDACIÓN ADOPTE UN COMPLIANCE?

julio 9th, 2018 Posted by Noticias, Sin categoría 0 comments on “¿POR QUE ES TAN IMPORTANTE QUE SU EMPRESA, ASOCIACIÓN O FUNDACIÓN ADOPTE UN COMPLIANCE?”

Recordamos alguna de las condenas a empresas producidas, entre otras circunstancias, por no haber adoptado un COMPLIANCE eficaz:

 

SAP de Cáceres núm. 458/2015 de 23 de octubre que condena a la entidad mercantil TRANSYCON S.L., como autora responsable de un delito contra los recursos naturales y el medio ambiente a una pena de multa de tres años, a razón de una cuota diaria de 5 € –5.400 €- y prohibición de actividades de extracción de áridos durante dos años.

SAP de Zaragoza núm. 575/2016 de 1 de diciembre que condena a FRUTAS ANDALUZ S.A. a la pena de 80.000 € de multa por tentativa de estafa procesal.

SAP de Pontevedra núm. 7/2018 de 2 de marzo, condena a REPRESENTACIONES LITO S.L, entre otras penas (como la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social por un periodo de tresaños por cada uno de los delitos cometidos), al pago de multas cuyo valor total supera los 19.000.0000 €.

 

El vigente Código Penal recoge un extenso catálogo de delitos, que pueden ser cometidos tanto por empleados como por administradores y directivos, para los que prevé la responsabilidad penal de la persona jurídica

 

Al margen del castigo previsto para la/s personas física/s de la organización que haya/n desarrollado el comportamiento delictivo, las penas de posible imposición a la empresa califican como graves y son las siguientes:

  • Multa por cuotas o proporcional (según el caso, puede llegar a los nueve millones de euros o alcanzar el quíntuple del valor del beneficio obtenido por el delito, perjuicio causado, etc.)
  • Disolución de la persona jurídica. La disolución producirá la pérdida definitiva de su personalidad jurídica, así como la de su capacidad de actuar de cualquier modo en el tráfico jurídico, o llevar a cabo cualquier clase de actividad, aunque sea lícita.
  • Suspensión de sus actividades por un plazo que no podrá exceder de cinco años
  • Clausura de sus locales y establecimientos por un plazo que no podrá exceder de cinco años.
  • Prohibición de realizar en el futuro las actividades en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito. Esta prohibición podrá ser temporal o definitiva. Si fuere temporal, el plazo no podrá exceder de quince años.
  • Inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con el sector público y para gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social, por un plazo que no podrá exceder de quince años.
  • Intervención judicial para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores por el tiempo que se estime necesario, que no podrá exceder de cinco años.
    La intervención podrá afectar a la totalidad de la organización o limitarse a alguna de sus instalaciones, secciones o unidades de negocio […]

    La clausura temporal de los locales o establecimientos, la suspensión de las actividades sociales y la intervención judicial podrán ser acordadas también por el Juez Instructor como medida cautelar durante la instrucción de la causa.

 

Dote a su empresa de medidas para prevenir y reaccionar frente a riesgos penales, adopte un COMPLIANCE.

EL TRIBUNAL SUPREMO SUBRAYA LA IMPORTANCIA DE QUE LAS EMPRESAS SE DOTEN DE UN COMPLIANCE

julio 9th, 2018 Posted by Noticias, Sin categoría 0 comments on “EL TRIBUNAL SUPREMO SUBRAYA LA IMPORTANCIA DE QUE LAS EMPRESAS SE DOTEN DE UN COMPLIANCE”

El Poder Judicial informa que la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha destacado la importancia de implantar en las sociedades mercantiles programas de cumplimiento normativo (compliance program penal) para prevenir la comisión de delitos de apropiación indebida y de administración desleal en el seno de las empresas (ad intra), y que sirvan para controlar el mejor cumplimiento del Derecho dentro de las mismas.

El tribunal incide en la necesidad de establecer mecanismos de este tipo para evitar casos como el que se plantea en esta sentencia en la que se condena a 4 años de prisión por un delito continuado de apropiación indebida y de administración desleal al exadministrador de la empresa Carbuastur por apoderase, sin el consentimiento de su socio italiano, de dinero en efectivo de la caja y realizar transferencias a su cuenta personal sin justificar su destino, además de otras irregularidades en la gestión, que ocasionaron un perjuicio de 2 millones de euros a esta empresa, que se dedicaba a la importación de carbón de Ucrania.

La sentencia, de la que ha sido ponente el magistrado Vicente Magro Servet, destaca que “una buena praxis corporativa en la empresa es la de implementar estos programas de cumplimiento normativo que garanticen que este tipo de hechos no se cometan, o dificulten las acciones continuadas de distracción de dinero, o abuso de funciones que un buen programa de cumplimiento normativo hubiera detectado de inmediato.

La Sala recuerda que ha sido pieza esencial en la reestructuración del buen gobierno corporativo de las sociedades que se implanten e implementen protocolos de buena gestión de los administradores de las sociedades mercantiles, a fin de que sus gestores actúen con arreglo a unos parámetros que ya se fijaron en el año 1997 en el conocido «Código Olivenza». Añade que junto con este Código Olivenza fue capital para el buen gobierno de la administración en las empresas la introducción de los programas de compliance en las mismas que evitarían casos como el que aquí ha ocurrido, ya que el control interno en las empresas evita la delincuencia cometida por directivos, y empleados mediante la técnica anglosajona del compliance program como conjunto de normas de carácter interno, establecidas en la empresa a iniciativa del órgano de administración, con la finalidad de implementar en ella un modelo de organización y gestión eficaz e idóneo que le permita mitigar el riesgo de la comisión de delitos y exonerar a la empresa y, en su caso, al órgano de administración, de la responsabilidad penal de los delitos cometidos por sus directivos y empleados.

“De haber existido un adecuado programa de cumplimiento normativo, casos como el aquí ocurrido se darían con mayor dificultad, ya que en la mayoría de los supuestos el conocimiento de actividades, como las aquí declaradas probadas de apropiación de fondos y de abuso de gestión, no se hubieran dado, y no habría que esperar a que en este caso hubiera tenido que intervenir la agencia tributaria para, detectando el fraude fiscal que existía con el carbón importado, acabaran por descubrirse las apropiaciones realizadas por el recurrente”, subraya la Sala.
De ahí, afirman los magistrados, la importancia de que en las sociedades mercantiles se implanten estos programas de cumplimiento normativo, no solo para evitar la derivación de la responsabilidad penal a la empresa en los casos de delitos cometidos por directivos y empleados, que serían los casos de ilícitos penales ad extra, que son aquellos en los que los perjudicados son terceros/acreedores que son perjudicados por delitos tales como estafas, alzamientos de bienes, etc, sino, también, y en lo que afecta al supuesto ahora analizado, para evitar la comisión de los delitos de apropiación indebida y administración desleal, es decir, ad intra.
Estos últimos, indica la Sala, aunque no derivan la responsabilidad penal a la empresa por no estar reconocido como tales en sus preceptos esta derivación y ser ad intra, “sí que permiten obstaculizar la comisión de delitos como los aquí cometidos por los administradores que no dan rendición pautada de cuentas a sus socios o administradores solidarios y que cometen irregularidades, que en algunos casos, como los aquí ocurridos, son constitutivos de ilícitos penales”.

La sentencia destaca que estas actuaciones de ilícitos penales como los aquí cometidos incluso pueden dar lugar la existencia de responsabilidad civil, que en el caso de que se tratara de hechos ad extra o cometidos frente a terceros, y no frente al patrimonio de la sociedad, haría nacer una responsabilidad civil con cargo a la empresa por la vía del art. 120.4° CP, que podría estar cubierta por las pólizas de seguro de responsabilidad civil que suelen contratarse para cubrir estas eventualidades; pólizas que, al mismo tiempo, podrían exigir la constitución de los programas de cumplimiento normativo para aminorar o reducir el riesgo de la aparición de ese deber de indemnizar la aseguradora como consecuencia del aseguramiento de la responsabilidad civil.

La Sala concluye que es evidente que el programa de cumplimiento lo que traslada al administrador societario que tiene en mente realizar este tipo de conductas es saber la existencia de un control que en el caso aquí analizado no había, y que es lo que propició los actos de apropiación y de administración desleal declarados probados. Con estos programas de compliance, apunta el Tribunal Supremo, podrían evitarse estos delitos ad intra en el seno de las empresas para evitar una delincuencia societaria con grave perjuicio interno.

El tribunal estima de forma parcial el recurso del condenado contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo que le impuso una pena de 5 años y 9 meses de prisión por un delito de apropiación indebida y otro de administración desleal, así como el pago de una indemnización de 2 millones de euros más los intereses legales por los perjuicios causados a la empresa. La Sala le impone una pena de 4 años de prisión al apreciar continuidad delictiva de ambos delitos y mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida.

Fuente: PoderJudicial.es

«COMPLIANCE PENAL EN ESPAÑA»

julio 9th, 2018 Posted by Noticias, Sin categoría 0 comments on “«COMPLIANCE PENAL EN ESPAÑA»”

La prestigosa editorial Aranzadi publica «Compliance Penal en España», obra del doctor en la materia Rafael Aguilera Gordillo, miembro de nuestra firma CERERO Abogados.

Compliance Penal en España – Aranzadi

Se trata de un riguroso trabajo que aborda de forma íntegra el conocido como Derecho Penal de las personas jurídicas, prestando una atención muy especial al Compliance Program Penal. Una parte fundamental de la obra se dedica al estudio del régimen de responsabilidad penal de las personas jurídicas que contempla nuestro Código Penal -teniendo en consideración todo aquello que contiene la trascendental Circular 1/2016 FGE-. Entre otros aspectos, se analizan detalladamente los elementos necesarios para la atribución de responsabilidad al ente corporativo y que configuran los denominados «hechos de conexión»; los presupuestos que han de concurrir para poder liberar de responsabilidad penal a la persona jurídica según el puesto que ocupe la persona física que ha desarrollado el comportamiento delictivo (el doble régimen de exención); la función de compliance, sus exigencias orgánicas, funcionales y el papel del compliance officer en relación con la responsabilidad criminal corporativa; las circunstancias modificativas de la persona jurídica; la penología para este tipo de organizaciones y para los entes sin personalidad jurídica, etc.

Por otro lado, contiene unas propuestas para la fundamentación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas y el compliance al objeto de erigir un modelo actualizado y de mayor base científico-experimental. Con tal propósito, el autor realiza una compilación de las posturas dogmáticas existentes en torno al delito corporativo y los planteamientos contemplados en la obra precedente, «Compliances y Responsabilidad Penal Corporativa», para desarrollar este modelo antrópico de responsabilidad penal corporativa cimentado en el nuevo institucionalismo de la elección racional y la teoría de juegos. No son meros aspectos teóricos, pues tienen un claro alcance pragmático en la elaboración del compliance y como nociones tendentes a probar su idoneidad; como paradigma de ello, se destaca la acreditada validez en la predicción de conductas de riesgo desde un plano estratégico. Igualmente, durante el estudio, se argumenta cómo estas propuestas permiten establecer un valioso nexo lógico de raíz socio-jurídica con la algoritmia, el big data y la inteligencia artificial, campos que vienen asumiendo un protagonismo cada vez mayor.

En la última parte, se explican pormenorizadamente todos los elementos que ha tener un compliance program penal para que pueda ser considerado eficaz y, por tanto, se posibilite la exoneración de responsabilidad penal a la persona jurídica. Para ello, se examinan cada uno de los seis requisitos recogidos en el art. 31 bis 5 C.P. y se efectúa un contraste con aquello que, al respecto, dispone la Circular 1/2016 FGE. Durante la exposición, se recogen consideraciones que coadyuvan a concebir e implementar un compliance en la organización que realmente satisfaga las exigencias jurídico-penales vigentes. Además, a lo largo de la obra se tiene en cuenta la más reciente jurisprudencia que existe sobre la materia.

Se trata, por tanto, de una monografía que nace con un doble objetivo: promover un modelo antrópico de responsabilidad penal corporativa –actualizado y de base estratégica- y ser un instrumento muy útil de consulta sobre el régimen jurídico-penal aplicable a este tipo de organizaciones para jueces, fiscales, abogados expertos en compliance, asesores legales de entidades mercantiles y, cómo no, para directores de cumplimiento y compliance officers.

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